Por: Eduardo Alejos Toribio
1. Anotación previa
El artículo 316 del Código Penal peruano tipifica la apología al delito como la exaltación, justificación o enaltecimiento público de un delito o de su autor. La expansión de los entornos digitales ha otorgado a este tipo penal una nueva centralidad política y dogmática. La aparición de streamers y creadores de contenido que, durante protestas o huelgas, normalizan o celebran conductas delictivas plantea el reto de definir si el discurso digital puede configurar apología o si se mantiene protegido por la libertad de expresión.
El problema no es solo de tecnología o alcance: se trata de determinar cuándo una palabra se convierte en acción simbólica delictiva. Como recuerda Parra Solís, la apología moderna se caracteriza por la “mutación del espacio público” donde el discurso deja de ser mera opinión y pasa a tener “eficacia social en la reconstrucción de la norma penal como valor relativo”[1].
2. El problema jurídico
La cuestión principal es distinguir discurso crítico o contestatario de discurso apologético. El Derecho penal no castiga ideas, sino conductas que crean un riesgo jurídicamente desaprobado. En este sentido, el tipo de apología exige tres elementos materiales:
Publicidad del mensaje: el discurso debe ser susceptible de difusión general. En redes, basta la exposición a un público abierto o masivo. Contenido de legitimación: el mensaje debe presentar la conducta delictiva como moralmente valiosa, justificable o digna de imitación.
Capacidad de influencia social: el discurso debe ser idóneo para alterar la confianza colectiva en la vigencia de la norma penal. El problema jurídico surge porque la frontera entre crítica política y justificación penalmente relevante es difusa. El Derecho penal del discurso no puede transformarse en un sistema de censura moral, y que solo puede operar “cuando el lenguaje se convierte en vehículo de amenaza a bienes jurídicos concretos o de erosión funcional del orden jurídico”[2].
Durante las huelgas recientes en el Perú, varios comunicadores digitales reaccionaron en directo a episodios de violencia, justificando o celebrando agresiones a la autoridad o daños a la propiedad. La cuestión jurídica es si ese mensaje, emitido en contexto de tensión social y con alta difusión, constituye apología.
3. Análisis del tipo penal
El tipo penal de apología no requiere que el discurso produzca efectivamente un nuevo delito; basta la idoneidad para generar aprobación social del ilícito. Sin embargo, esa idoneidad no se presume: debe acreditarse a partir del contexto, el contenido y el público objetivo.
El bien jurídico tutelado no es la “seguridad pública” en sentido abstracto, sino la confianza social en la vigencia de la norma penal[3]. Por tanto, solo los mensajes que erosionan efectivamente esa confianza y no las críticas al sistema son penalmente relevantes. Desde el punto de vista comunicativo, el discurso apologético es un acto performativo: no describe, sino que crea significados sociales que reconfiguran la relación del público con la norma[4]. En el entorno digital, ese poder performativo se amplifica.
No obstante, el principio de proporcionalidad exige una lectura estricta: la intervención penal debe reservarse para casos en que el mensaje supere el umbral de mera opinión. El Derecho penal no debe actuar frente a lo reprobable, sino frente a lo intolerablemente peligroso”[5].
De ello se sigue que un streamer que opine críticamente sobre la actuación policial o sobre el sistema de justicia ejerce su derecho constitucional; pero si su mensaje exalta o legitima los delitos cometidos, presentándolos como moralmente justos, entra en el ámbito típico del artículo 316.
4. Fundamento dogmático
Dogmáticamente, la «apología al delito» es un delito de peligro abstracto con estructura comunicativa. Su justificación radica en la prevención de procesos de legitimación social del crimen, no en la represión de la disidencia.
- Cancio Meliá explica que el Derecho penal, solamente, puede intervenir cuando el discurso constituye una “infracción simbólica del deber ciudadano de lealtad normativa”; vale decir, cuando destruye la expectativa de que la norma penal sea válida[6].
- Bustos Ramírez, en su teoría de la imputación penal, diferenciói en su momento entre “comunicación ideológica” y “comunicación de riesgo jurídico”, destacando que la apología pertenece a la segunda porque genera una expectativa social de repetición[7].
- Soler, por suparte, ya advertía que castigar la simple expresión de ideas es incompatible con el principio de culpabilidad; la apología solo es punible cuando hay exteriorización objetiva de aprobación delictiva[8].
La dificultad actual radica en aplicar estos criterios al entorno digital:
- Las redes multiplican la difusión y permanencia del mensaje, pero también la ambigüedad contextual. Un discurso satírico, una parodia o una cita descontextualizada pueden aparentar exaltación sin tener intencionalidad apologética.
- Por eso, la valoración debe ser epistémicamente racional: la autoridad judicial debe fundamentar por qué el mensaje es objetivamente idóneo para erosionar la norma penal. “La racionalidad judicial no consiste en creer, sino en justificar la creencia con evidencia intersubjetivamente controlable”[9] .
5. Conclusión
- La apología al delito constituye hoy uno de los espacios más sensibles del Derecho penal contemporáneo, en el que convergen los límites del poder punitivo, la racionalidad comunicativa y la protección de la libertad de expresión. Su análisis trasciende el plano normativo: interpela la manera en que una sociedad democrática gestiona el conflicto entre palabra y poder.
- En la era digital, donde las redes sociales y los streamers amplifican la voz individual hasta convertirla en fenómeno colectivo, el discurso adquiere fuerza performativa: no solo informa, sino que modela percepciones, legitima comportamientos y erosiona la fuerza vinculante de las normas.
- En ese escenario, la apología deja de ser una figura residual y se convierte en un instrumento de defensa de la vigencia simbólica del Derecho.
- Sin embargo, el riesgo es doble: un Estado que actúe sin prudencia puede transformar este tipo penal en un mecanismo de censura o persecución ideológica. La respuesta debe ser, por tanto, epistémicamente rigurosa y garantista: solo cuando el discurso sea objetivamente idóneo para legitimar la infracción penal y desnaturalizar la función normativa del Derecho puede admitirse la intervención punitiva.
- El mensaje jurídico es claro: el Derecho penal no sanciona el pensamiento ni la protesta, sino la construcción pública del delito como valor socialmente aceptable.
- La libertad de expresión sigue siendo un derecho inviolable, pero no un refugio para la exaltación de la ilegalidad (ningun derecho es absoluto). La palabra libre es el alma del Estado de Derecho; la palabra que glorifica el delito, su primera fractura[10].
[1] Parra Solís, César. El tipo penal de la apología del delito y la responsabilidad de las personas morales. UNAM, 2023.p.19
[2] Díaz-Cabiale, José A. “Derecho penal del discurso y límites del poder punitivo”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. LXXIII (2021), p. 312.
[3] Meini Méndez, Iván . Lecciones de Derecho Penal. Parte General: teoría jurídica del delito. PUCP, 2014, pp. 46.
[4] Malarino, Ezequiel. “La comunicación delictiva y el riesgo de legitimación”. Revista de Derecho Penal y Criminología, No. 15, Montevideo, 2019, p. 221.
[5] Llobet Anglí, Jordi. La proporcionalidad en el Derecho penal moderno. Barcelona: Atelier, 2010, p. 179.
[6] Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo y estructura de los delitos de peligro. Madrid: Iustel, 2005, pp. 157-159.
[7]Bustos Ramírez, Juan. Teoría de la imputación penal. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 1989, p. 203.
[8] Soler, Sebastián. Derecho penal argentino, T. II, Buenos Aires: Tea, 1965, p. 243.
[9] Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, 2007, p. 72.
[10] Luigi Ferrajoli Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1995, pp. 563–571
