Por: Eduardo Alejos Toribio
1. Anotación previa
El proceso penal seguido contra Pedro Castillo Terrones ha reabierto uno de los debates más delicados del Derecho penal peruano: la posibilidad de criminalizar actos políticos fallidos bajo el argumento de que “podrían haber generado” un quiebre institucional.
El Ministerio Público ha solicitado penas extremadamente altas por rebelión, abuso de autoridad y grave perturbación, o su reconducción a conspiración. Pero más allá del cálculo punitivo, la pregunta central es si el Derecho penal puede intervenir -o no- cuando el acto imputado carece completamente de idoneidad, capacidad operativa o respaldo institucional para afectar el orden constitucional.
El mensaje presidencial del 07.DIC.2022, donde se pidió disolución del Congreso, reorganización del sistema de justicia y establecimiento de un gobierno de excepción no produjo obediencia de ninguna institución del Estado. Las Fuerzas Armadas rechazaron el anuncio en tiempo real[1]; la Policía Nacional no ejecutó acción alguna; el Congreso continuó sesionando; el Poder Judicial se mantuvo operativo; varios ministros renunciaron incluso durante el mensaje. La realidad fáctica muestra un acto sin eficacia, sin medios y sin posibilidad material de ejecución.
Pues bien, para responder adecuadamente, no basta la indignación política. La cuestión exige examinar el estándar constitucional de idoneidad, la definición dogmática de alzamiento, el alcance del verbo rector “alzarse en armas”, y los límites impuestos por la prohibición de analogía in malam partem recogida en precedentes como la Casación 92-2017-Arequipa[2] y la STC 2289-2005-PHC/TC[3], por ejemplo, donde se establece que el Derecho penal no puede expandirse para cubrir supuestos no previstos expresamente.
2. El problema jurídico
El problema jurídico reside en determinar si los hechos atribuidos satisfacen los elementos mínimos del tipo penal de rebelión o, en defecto, de conspiración. La tesis fiscal señala que la sola declaración presidencial dada la investidura del autor constituye un acto idóneo para poner en riesgo el orden constitucional. Pero esa afirmación confunde autoridad política con idoneidad típica.
Ninguna norma penal sanciona la mera intención ni la palabra sin eficacia. Incluso tratándose de delitos de peligro abstracto, el Tribunal Constitucional, en la STC 0006-2014-PI/TC[4], ha señalado que, para respetar el principio de lesividad, debe existir peligro potencial real y no un riesgo puramente hipotético o imaginario.
Nada en el comportamiento del expresidente generó ese peligro potencial. No hubo fuerzas movilizadas, ni cadena de mando activada, ni control territorial, ni operaciones militares o policiales. La estructura estatal funcionó con absoluta normalidad. La ausencia de adhesión institucional hace imposible sostener que existió riesgo mínimamente plausible.
Incluso, la reconducción a conspiración enfrenta un obstáculo mayor: la conspiración exige un acuerdo serio, concreto y capaz de ser ejecutado. Pero los supuestos “co-conspiradores” renunciaron en pleno mensaje; por ende, no existió comunicación con las Fuerzas Armadas; no hubo logística, estrategia ni distribución de roles. Un acuerdo sin viabilidad material es un acuerdo políticamente torpe, pero no penalmente relevante. No hay conspiración donde no hay capacidad de ejecución[5].
3. El criterio de la Corte Suprema
La Corte Suprema peruana, en la línea de su jurisprudencia histórica, ha sostenido que los delitos contra el orden constitucional exigen una exteriorización material del alzamiento. El verbo rector del artículo “alzarse en armas” debe interpretarse de manera literal y estricta, por prohibición de analogía in malam partem.
No es posible sustituir “alzarse en armas” por “anunciar por televisión”, ni por “pretender simbólicamente un quiebre institucional”. Tanto la Casación 92-2017-Arequipa como la STC 2289-2005-PHC/TC reiteran que las figuras penales no pueden ampliarse más allá de lo expresamente previsto en la ley.
Bajo esta línea jurisprudencial, la rebelión exige un inicio de ejecución material: levantamiento armado, movilización de fuerzas, sustitución de autoridades, toma de instalaciones, control territorial o, cuando menos, un despliegue operativo que revele capacidad real de ejecución.
Ninguno de esos elementos ocurrió, quieran o no admitir un sector de opinólogos. Si la Corte aceptara que una simple declaración presidencial constituye un alzamiento, vaciaría de contenido al tipo penal y, ante ello, lo convertiría en un delito de mera declaración, incompatible con el Derecho penal de acto[6].
El Ministerio Público también pretende construir una conspiración donde no hubo acuerdo eficaz. Pero la Corte Suprema ha establecido que la conspiración no se presume, ni se deduce de afinidades políticas, sino que debe acreditarse con un acuerdo serio, estructurado y objetivamente apto para ejecutar la rebelión[7]. Un acuerdo sin medios, sin respaldo institucional, sin planificación y sin posibilidad material de ejecución es un acuerdo típicamente inidóneo, incapaz de activar responsabilidad penal.
En buen romance: el marco jurisprudencial peruano impide extender los tipos de rebelión o conspiración para abarcar conductas meramente simbólicas o decisiones políticas fallidas sin capacidad lesiva.
4. Fundamento dogmático
La dogmática penal exige, estrictamente, tres filtros: lesividad, idoneidad y prohibición de analogía.
- El primero establece que solo se sancionan conductas que lesionan o ponen en peligro real un bien jurídico. El mensaje del 07.DIC.2022 no generó peligro potencial alguno. Fue un acto completamente inidóneo, carente de toda aptitud para afectar el orden constitucional.
- El segundo filtro, la idoneidad, exige capacidad mínima de ejecución: no hubo alzamiento, ni armas, ni fuerzas, ni mando. La conducta es equivalente a una tentativa inidónea de extremo grado, en la que la afectación al bien jurídico es imposible desde el inicio.
- El tercer filtro es la prohibición de analogía, reforzada en la Casación 92-2017-Arequipa y en la STC. 2289-2005-PHC/TC. No puede ampliarse el verbo rector “alzarse en armas” para abarcar actos que no comportan alzamiento ni armas ni movilización. El uso analógico del tipo penal para encajar hechos que no cumplen la estructura típica es incompatible con el principio de legalida
Finalmente, la conspiración como acto preparatorio excepcionalmente punible exige un acuerdo concreto y viable. Relajar ese estándar para acomodar el caso transforma el Derecho penal en un instrumento de control político.
Al sancionar acuerdos imposibles, se cae en un Derecho penal de autor y de peligrosidad imaginaria. La proporcionalidad también se rompe: imponer décadas de cárcel por un acto inidóneo convierte la pena en castigo político y no en protección del orden constitucional[8].
5. Conclusiones
- El caso Castillo muestra los riesgos de forzar el Derecho penal para resolver conflictos políticos (llenos de fundamentos sin solvencia técnica). Ni la rebelión ni la conspiración superan el test de idoneidad, peligrosidad y literalidad exigido por la dogmática, por la jurisprudencia y por el principio de legalidad.
- El mensaje presidencial del 07.DIC.2022 fue constitucionalmente inválido y políticamente grave, pero penalmente inidóneo. No hubo alzamiento ni armas ni movilización ni riesgo potencial[9]. Extender el alcance del tipo penal mediante analogía constituye una violación directa del principio de legalidad.
- Aceptar la tesis fiscal significaría convertir la rebelión en un delito de palabra, la conspiración en un delito de pensamiento anticipado y el Derecho penal en un mecanismo de control simbólico del poder político.
- Si el Derecho penal quiere conservar su legitimidad como última ratio, debe rechazar imputaciones sustentadas en peligros hipotéticos y mantener su compromiso con el Derecho penal de acto, y no con un Derecho penal de intención, investidura o torpeza política.
[1] Corte Suprema. Casación 92-2017-Arequipa, fundamento 8.
[2] Tribunal Constitucional. Exp. 2289-2005-PHC/TC, fundamento 15.
[3] Tribunal Constitucional. Exp. 0006-2014-PI/TC, fundamento 61.
[4] Zaffaroni, E. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2015, p. 512.
[5] Jakobs, G. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 94.
[6] Silva Sánchez, J. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 2025, p. 556.
[7] Stratenwerth, G. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 214.
[8] García Cavero, P. Derecho Penal Parte General. Lima: Ideas, 2019, p. 103.
[9] Hurtado Pozo, J. Manual de Derecho Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, 2011, p. 188.
