Por: Eduardo Alejos Toribio
La criminalidad organizada constituye uno de los principales desafíos para el Estado peruano. La infiltración de organizaciones criminales en instituciones encargadas de garantizar el orden interno, como las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, compromete no solo la seguridad ciudadana, sino también la legitimidad del monopolio estatal del uso de la fuerza.
Frente a este fenómeno, resulta constitucionalmente legítimo que el legislador adopte medidas orientadas a sancionar con mayor severidad a aquellos efectivos que, aprovechando las prerrogativas inherentes a su cargo, colaboren con organizaciones criminales o participen en actividades ilícitas de especial gravedad.
1. El delito de función como límite constitucional
El punto de partida para analizar la constitucionalidad de la Ley 32735, es el artículo 173 de la Constitución, que establece que, en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y, a la vez, al Código de Justicia Militar[1].
Esta disposición no constituye una habilitación ilimitada para que cualquier conducta cometida por militares o policías sea conocida por la jurisdicción militar, sino que delimita expresamente su competencia a una categoría específica de ilícitos: los denominados delitos de función.
La importancia de esta interpretación radica en que el concepto de delito de función posee un contenido constitucionalmente delimitado y, por tanto, no puede ser redefinido libremente mediante una ley ordinaria.
El legislador cuenta con un amplio margen para desarrollar las normas constitucionales, pero dicho margen encuentra un límite cuando la propia Constitución ha reservado determinadas materias o cuando el Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de sus disposiciones[2].
Admitir lo contrario implicaría reconocer que el Congreso puede modificar indirectamente el contenido de la Constitución, sin seguir el procedimiento de reforma constitucional previsto en su artículo 206.
Desde esta perspectiva, el delito de función constituye un verdadero límite competencial. Su finalidad no es otorgar privilegios procesales a militares o policías, sino preservar la autonomía institucional respecto de conductas que afectan exclusivamente intereses castrenses.
Cuando el bien jurídico lesionado pertenece a toda la colectividad como ocurre con la vida, la libertad, el patrimonio, la administración pública o la seguridad ciudadana desaparece la justificación constitucional que habilita la competencia de una jurisdicción excepcional, correspondiendo el conocimiento del caso a los jueces ordinarios.
En consecuencia, cualquier reforma legislativa que amplíe el concepto de delito de función más allá de estos parámetros debe ser sometida a un estricto control de constitucionalidad.
Ello no implica negar la necesidad de sancionar con severidad a los efectivos que colaboren con organizaciones criminales, sino recordar que dicha finalidad debe alcanzarse respetando la arquitectura constitucional del sistema de justicia penal y el principio del juez natural.
2. La redefinición del delito de función
Uno de los aspectos más controvertidos de la Ley 32735[3] consiste en la modificación del artículo II del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial, mediante la cual se amplía el concepto de delito de función para comprender conductas ilícitas cometidas por militares o policías en determinadas circunstancias, especialmente durante estados de emergencia o en ejercicio de funciones relacionadas con la seguridad y el orden interno.
Esta modificación resulta especialmente relevante porque transforma el fundamento mismo de la competencia de la jurisdicción militar. Antes de la reforma, el eje de la discusión consistía en determinar si la conducta lesionaba un bien jurídico estrictamente castrense.
Con la nueva regulación, la atención se desplaza hacia el contexto en el que ocurre el hecho o hacia el aprovechamiento de la condición funcional del autor. En otras palabras, el elemento determinante deja de ser la naturaleza del interés protegido para convertirse en la circunstancia bajo la cual se desarrolla la conducta.
Desde una perspectiva constitucional, este cambio genera serias dudas:
El Tribunal Constitucional nunca ha sostenido que el estado de emergencia o el ejercicio de funciones militares constituyan, por sí solos, criterios suficientes para atribuir competencia a la jurisdicción militar. Por el contrario, ha insistido en que el elemento decisivo es la existencia de un bien jurídico institucional cuya afectación justifique la intervención de un fuero excepcional.
Desde luego, la finalidad de reforzar la disciplina institucional y sancionar con mayor severidad la infiltración del crimen organizado resulta legítima. Sin embargo, el fortalecimiento de la respuesta penal no exige necesariamente ampliar el ámbito de competencia del fuero militar. El legislador pudo haber optado por incorporar agravantes específicas dentro del Código Penal común, aumentar las penas para determinados delitos.
3. Principio de legalidad frente al nuevo artículo
Otro de los aspectos que merece especial atención es la incorporación del nuevo artículo 65 del Código Penal Militar Policial, el cual sanciona con penas que pueden alcanzar incluso la cadena perpetua a quienes colaboren con organizaciones criminales aprovechando su condición de militares o policías.
Si bien la finalidad de sancionar severamente la infiltración criminal dentro de las instituciones armadas resulta plenamente legítima, la técnica legislativa utilizada plantea interrogantes desde la perspectiva del principio de legalidad penal[4].
Sin embargo, el nuevo artículo 65 emplea expresiones de considerable amplitud, como la referencia a quien “colabora de cualquier manera” con organizaciones criminales. Una fórmula de esta naturaleza dificulta identificar con precisión cuál es el comportamiento prohibido y cuál es el nivel de intervención exigido para que surja responsabilidad penal.
La amplitud de la expresión permite comprender desde aportes materiales relevantes hasta colaboraciones de escasa entidad, trasladando al juez una amplia facultad interpretativa para delimitar el contenido del tipo penal.
Esta indeterminación adquiere mayor relevancia si se considera la gravedad de las penas previstas por la propia ley. Conforme a la doctrina penal contemporánea, existe una relación directamente proporcional entre la severidad de la sanción y el nivel de precisión que debe exigirse al legislador.
Cuanto más intensa sea la respuesta penal del Estado, mayor debe ser la certeza con la que se describa la conducta típica. De lo contrario, el poder punitivo corre el riesgo de ejercerse sobre la base de conceptos abiertos incompatibles con el principio de seguridad jurídica.
No se trata de negar la necesidad de sancionar con firmeza la colaboración de efectivos militares o policiales con organizaciones criminales, sino de recordar que incluso frente a las formas más graves de criminalidad el Derecho penal continúa sometido a límites constitucionales.
4. El archivo obligatorio de procesos ordinarios
Probablemente la disposición más controvertida de la Ley 32735 sea aquella que ordena el archivo de determinados procesos seguidos ante la jurisdicción ordinaria para su remisión a la jurisdicción militar policial, estableciendo además un plazo perentorio y limitando la posibilidad de impugnación. Esta previsión no solo genera problemas de competencia jurisdiccional, sino que plantea interrogantes respecto de la independencia judicial y de la separación de poderes.
La función jurisdiccional corresponde exclusivamente a los jueces, quienes ejercen dicha potestad con independencia y sometimiento únicamente a la Constitución y a la ley.
Si bien el Congreso posee competencia para regular aspectos procesales y organizar el sistema judicial, esa potestad encuentra límites cuando la regulación legislativa condiciona directamente la decisión que debe adoptar un órgano jurisdiccional en un caso concreto.
Desde la perspectiva del control de convencionalidad, además, los jueces nacionales tienen el deber de interpretar y aplicar el derecho interno de conformidad con la Convención Americana y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana[5].
Si alguna disposición legal resultara incompatible con dichos estándares, corresponderá a los órganos jurisdiccionales ejercer el control de convencionalidad dentro del ámbito de sus competencias, garantizando la primacía de los derechos reconocidos por el sistema interamericano.
5. Conclusiones
- La Ley 32735 responde a una preocupación legítima del Estado: fortalecer la lucha contra la criminalidad organizada infiltrada en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional.
- Nadie puede discutir la necesidad de sancionar con especial severidad a quienes, investidos de autoridad pública y llamados a proteger el orden constitucional, utilizan su función para favorecer organizaciones criminales.
- Sin embargo, la legitimidad del objetivo perseguido no basta para validar cualquier mecanismo legislativo empleado para alcanzarlo.
- En un Estado Constitucional de Derecho, la eficacia de la política criminal encuentra límites infranqueables en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos.
[1] Musso López, Mirtha Helenina. (2006). La jurisdicción militar y el delito de función en el Derecho Penal Militar peruano (Tesis de Maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima.p.67
[2] Landa Arroyo, César. (2017). Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra Editores.p.78
[3] Ley No. 32735, publicada el 21 de julio de 2026, que modifica el Código Penal Militar Policial y el CPP.
[4] Ferrajoli, Luigi. (2011). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 10.ª ed. Madrid: Trotta.p.213.
[5] San Martín Castro, César Eugenio. (1996). Jurisdicción militar y delitos de función. Lima: Gaceta Jurídica.p.56.
