Por: Eduardo, Alejos Toribio
Resumen
La Ley 32743 delega facultades en el Poder Ejecutivo para emitir decretos legislativos en materia de seguridad ciudadana y mitigación del fenómeno de El Niño. El presente post examiná en su proximas líneas, desde un enfoque dogmático penal, la política criminal y el estándar de convencionalidad, el núcleo penal, procesal y penitenciario de dicha delegación.
As´í también, analizaremos, de forma crítica y fundada, tanto los aspectos técnico-operativos favorables como los riesgos dogmáticos asociados a la asimilación analógica del crimen organizado al terrorismo, las presunciones legales en causas de justificación (legítima defensa) y las restricciones a la tutela judicial efectiva.
1. Contexto de la delegación
La Ley 32743 se estructura sobre dos ejes temáticos: (i) medidas ante fenómenos climatológicos y (ii) reformas en seguridad ciudadana.
En esta última dimensión, la ley autoriza modificaciones de fondo al Código Penal, al Código Procesal Penal, a la Ley contra el Crimen Organizado , al Código de Ejecución Penal y al Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes .
No osbtante a lo anterior, ya en un sector de la doctrina penal contemporánea[1] se ha venido anotando que estas delegaciones -en contextos de crisis- suelen operar como vectores de la expansión del Derecho penal y manifestación del denominado Derecho penal del enemigo, donde la anticipación de barreras punitivas y la restricción de beneficios y garantías penales como procesales pretenden compensar déficits institucionales y de prevención policial, generando populismo punitivo.
2. Argumentos a favor
Desde una óptica analítica y funcional a la eficacia de la persecución del delito, la delegación contiene aspectos positivos:
Por un lado, se aprecia un cierre de vacíos en cadenas delictivas complejas (Art. 2.1.8.a.5 y 2.1.8.f). Y sostenemos eso porque la ampliación de la respuesta punitiva frente a la minería ilegal incorporando etapas como acopio, transporte y comercialización, en consonancia con la responsabilidad administrativa/penal de las personas jurídicas (Ley 30424), corrige una deficiencia tradicional del sistema: perseguir únicamente al eslabón más vulnerable de la extracción material, dejando indemne a las estructuras corporativas y de lavado de activos que financian las economías ilícitas. Desde la dogmática de la responsabilidad de la persona jurídica, ello se corresponde con la tesis de un injusto propio de la organización, fundado en su defecto de organización, y no en una mera transferencia vicarial de la responsabilidad de la persona natural.[2]
Por otro lavado, sobre la trazabilidad balística y combate al mercado negro (Art. 2.1.3), debemos anotar que La penalización autónoma de la falsedad documental sobre pérdida/hurto de armas (arts. 428-C y 438-B del CP) y la reformulación del art. 279-G del CP abordan un fenómeno criminológico real: el desvío ilícito de armas legalmente adquiridas (modalidad de usuario pantalla o straw purchaser) hacia redes delictivas dedicadas a la extorsión y el sicariato.
Así también, respecto a la interoperabilidad tecnológica sin relajamiento normativo expreso (Art. 2.1.2 y 2.1.8.d), podemos argüir que el fortalecimiento del registro de terminales móviles, geolocalización y bloqueo de telecomunicaciones desde recintos penitenciarios responde a una necesidad técnico-persecutoria. El texto legislativo impone expresamente que estas medidas no autorizan el acceso masivo o indiscriminado al contenido de comunicaciones, resguardando en el plano formal el secreto de las comunicaciones (art. 2, inc. 10 de la Constitución).
Es más, desde el mismo panorama, en cuanto a la especialización del subsistema de extorsión (Art. 2.1.8.c), es idóneo que el legislador haya fijado criterios objetivos y públicos de distribución de casos entre el Ministerio Público y la Policía Nacional busca reducir la dispersión y duplicidad de diligencias, dotando de trazabilidad probatoria a las investigaciones.
3. Puntos en contra
Pese a los propósitos declarados, varias directrices de la delegación entran en colisión con principios fundantes de la dogmática penal y la jurisprudencia vinculante:
| Puntos críticos de la ley 32743 | ||
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D. Leg. 30077 Terrorismo: técnicas análogas (riesgo: tipicidad)
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Art. 20.3 CP
Presunción racionalidad (quiebre: iuris tantum) |
Art. 446.4 CPP Proceso inmediato (afecta: plazo razonable) |
En primer lugar, sobre la delegación faculta a modificar la Ley 30077 para registrar a organizaciones criminales que empleen «técnicas utilizadas por el terrorismo o análogas», extendiéndoles técnicas de investigación, medidas patrimoniales y régimen penitenciario propios del terrorismo, apreciamos un aspecto negativo sobre el principio de legalidad y taxatividad (Art. II del Título Preliminar del CP), dado que la noción de «técnicas análogas» colisiona con la proscripción de la analogía desfavorable (in malam partem).
Como ya lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú) y la jurisprudencia de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario 03-2006), los elementos del tipo penal y las reglas procesales invasivas deben ser estrictos y cerrados.
Así pues, no hay que olvidar que la criminalidad organizada busca lucro o poder económico; el terrorismo histórico posee un fin ideológico/político de subversión del orden constitucional. Traspasar las herramientas del delito de terrorismo al ámbito patrimonial desnaturaliza -quieran o no- los presupuestos sustantivos y procesales de ambas figuras.
En sede doctrinal, el mandato de determinación lex certa y la prohibición de analogía lex stricta integran el contenido esencial del principio de legalidad y vedan completar el tipo mediante cláusulas abiertas o semejanzas valorativas en perjuicio del imputado; a ello se suma que el terrorismo se define por su finalidad política de subversión del orden constitucional, elemento teleológico que no comparte la criminalidad organizada de signo patrimonial.[3]
En segundo lugar, en cuanto a la desnaturalización de la legítima defensa -la presunción de racionalidad (Art. 2.1.11), este nuevo texto normativo propone presumir legalmente (iuris tantum) que quien ejerza legítima defensa actuó de modo racional, exigiendo además «motivación cualificada bajo sanción de nulidad» a la resolución que la descarte.
Se aprecia una afectación a la dogmática de las causas de justificación, ya que la racionalidad del medio empleado (art. 20.3.b del CP) es un juicio empírico-normativo valorado ex ante y ex post por el juzgador según las circunstancias del caso (proporcionalidad en sentido concreto, no equivalencia geométrica de armas). La doctrina concibe la necesidad racional de la defensa como un juicio de idoneidad y de menor lesividad del medio, referido a la situación concreta de agresión y no como una operación de equivalencia entre los medios empleados.[4]
Hay un riesgo probatorio, ya que crear una presunción legal sobre un elemento normativo de una causa de justificación distorsiona la estructura de la teoría del delito y coacciona la independencia judicial al amenazar con nulidades automáticas, incentivando decisiones cauteladas por temor a la sanción formal. Desde la teoría de la prueba y de la jurisdicción, la valoración de los elementos de una causa de justificación corresponde a la función de subsunción del juzgador y no admite predeterminación legislativa sin afectar la independencia judicial ni el principio de libre valoración razonada.
A modo de tercer lugar, específicamente en lo que atañe a la restricción sistemática de beneficios penitenciarios y terminación anticipada , se ha omitido que -sobre los fines de la penal- el Tribunal Constitucional ha sostenido que, si bien el legislador goza de margen de configuración, los beneficios penitenciarios forman parte del tratamiento progresivo y la resocialización.
Cancelar o vaciar de contenido la progresión carcelaria crea islas punitivas incompatibles con el principio de culpabilidad y humanidad de las penas. Desde la teoría de los fines de la pena, la prevención especial positiva y el mandato constitucional de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado (art. 139.22 de la Constitución) exigen que el tratamiento penitenciario conserve incentivos reales de progresión.[5]
Del mismo modo, existe un colapso procesal, porque prohibir la reducción de pena por terminación anticipada retira el mayor incentivo procesal para la justicia negociada, obligando a llevar investigaciones complejas a juicio oral y saturando aún más al Ministerio Público y al Poder Judicial. La doctrina procesal ha subrayado que los espacios de consenso constituyen una herramienta de racionalización del sistema de justicia penal, cuya eficacia depende de que el imputado reciba una contraprestación premial cierta y predecible.
Finalmente, en lo que atañe a la imposición obligatoria del proceso inmediato , hay un aspecto negativo, pues imponer por mandato legal el proceso inmediato para ciertos ilícitos desatiende la doctrina legal fijada en el Acuerdo Plenario Extraordinario 02-2016, por medio del cual se advirtió que la celeridad no puede menoscabar el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa.
Asi pues, cuando las pericias balísticas o los nexos de tenencia/tráfico son complejos, forzar el trámite inmediato deviene en condenas sumarísimas o absoluciones por orfandad probatoria. En clave doctrinal, el proceso inmediato solo se legitima cuando la simplicidad del caso y la evidencia delictiva reducen sustancialmente la necesidad de actividad probatoria; su generalización por mandato legal desplaza el eje del proceso, del contradictorio hacia la mera eficiencia.[6]
4. Matriz comparativa
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ASPECTO REGULADO |
DIMENSIÓN FAVORABLE | CRÍTICA DOGMÁTICA / JURISPRUDENCIAL |
| Ciberdelincuencia y mercados Ilícitos
(Arts. 2.1.8.e y 2.1.8.f) |
Tipificación actualizada frente al fraude digital y persecución a la persona jurídica. |
Posible tipificación abierta de actos preparatorios neutrales si no se delimita la imputación objetiva. |
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Asimilación a terrorismo (Art. 2.1.10) |
Fortalecimiento de medidas patrimoniales y aislamiento de cabecillas de alta lesividad. |
Vulneración de la prohibición de analogía (lex stricta) y riesgo de «Derecho penal del enemigo».
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Presunción en legítima defensa (Art. 2.1.11) |
Seguridad jurídica procesal para ciudadanos que repelen asaltos violentos.
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Quiebre de la valoración judicial de la antijuricidad y alteración de las cargas probatorias. |
| Justicia penal juvenil
(Art. 2.1.6) |
Neutraliza la captación deliberada de menores por bandas criminales para delitos de sangre. |
Tensión con la CDN (art. 37) y con la especialidad del sistema de responsabilidad penal del adolescente.
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5. Conclusiones
- Primero, existe una validez instrumental de las medidas de trazabilidad. Hay que tener en cuenta que las facultades concedidas para regular el mercado secundario de armas, fiscalizar la comercialización de mineral ilegal e imponer obligaciones operativas en telecomunicaciones dotan al Estado de mecanismos eficaces de control administrativo-penal sin quebrar categorías de la teoría del delito.
- Segundo, hay una suerte de riesgo de inconstitucionalidad material por sobrecriminalización, ya que la asimilación de técnicas del terrorismo a figuras patrimoniales y la generalización de trabas procesales eliminación de salidas alternas y forzamiento del proceso inmediato constituyen manifestaciones de populismo penal[7]que desafían la jurisprudencia de la Corte Suprema Acuerdos Plenarios 3-2006 y 2-2016 y del Tribunal Constitucional.
- Finalmente, el éxito constitucional de los decretos legislativos que se emitan dependerá de la autocontención técnica: el Ejecutivo deberá estructurar las agravantes y los procedimientos respetando la estricta tipicidad, evitando tipos de autor o presunciones incompatibles con el principio de lesividad y la culpabilidad por el hecho.
[1] Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2001;p.243.
[2] Gómez-Jara Díez, C., La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005.p.345.
[3] Roxin, C., Derecho penal. Parte general, t. I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997,p.132.
[4] Prado Saldarriaga, V., Manual de Derecho penal. Parte general, t. I, 4.ª ed., Idemsa, Lima, 2011p.89.
[5]Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.p.123.
[6] Binder, A. M., Introducción al derecho procesal penal, 2.ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999;p.346.
[7] Díez Ripollés, J. L., «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 06-03, 2004; Pratt, J., Penal Populism, Routledge, Londres, 2007.p.43.
