Por: Eduardo Alejos Toribio
1.Introducción
La Casación N.º 1584-2021/Callao es uno de esos pronunciamientos que, lejos de resolver un problema dogmático, abre una nueva polémica dentro del Derecho penal peruano: la expansión del ámbito de responsabilidad del extraneus en delitos especiales propios[1].
La sentencia, aunque técnicamente elegante en su aproximación inicial, incurre en un desplazamiento preocupante del Derecho penal hacia terrenos que no le corresponden: la criminalización de actos administrativos irregulares. Lo decisivo y preocupante es que se atribuye responsabilidad penal a un comportamiento que, incluso en la lectura más rígida de la esfera pública, solo podría considerarse una falta administrativa o una infracción ética.
La Corte parte correctamente del entendimiento de que la negociación incompatible exige que el funcionario se interese indebidamente, esto es, que se desvíe objetivamente del deber funcional que rige su participación en un contrato u operación estatal. La desviación, según la doctrina dominante, constituye el núcleo típico del delito y es suficiente para la consumación sin necesidad de un perjuicio económico.
Sobre esta base, el Tribunal reconoce y acierta en que los delitos especiales propios admiten participación del extraneus, pues este responde por la norma de participación general del Código Penal y no por la norma de deber quebrantada por el intraneus[2].
Sin embargo, el mérito dogmático inicial se diluye cuando la Corte afirma que el simple hecho de presentarse a un concurso público sin cumplir con los requisitos mínimos constituye un aporte típico suficiente para generar responsabilidad penal como partícipe del delito de negociación incompatible. Allí es donde la sentencia se desliza hacia un Derecho penal expansivo y peligrosamente cercano a la responsabilidad objetiva.
2. Una construcción dogmática correcta
En su planteamiento conceptual, la Corte desarrolla con claridad la diferencia entre el deber especial del funcionario que define al intraneus y las reglas generales de cooperación que permiten imputar responsabilidad al extraneus[3]. La negociación incompatible, según su planteamiento, no requiere concierto, sino desviación objetiva del deber funcional. En consecuencia, el extraneus puede ser partícipe sin necesidad de participar en un acuerdo.
Hasta aquí, la arquitectura dogmática es irreprochable. El Tribunal sigue el estándar doctrinario más consolidado: la accesoriedad limitada de la participación, que exige únicamente que exista un hecho principal antijurídico y doloso para construir la responsabilidad del partícipe.
Además, reconoce que no toda intervención externa se transforma en colusión lo cual es correcto, pues la colusión exige concierto y bilateralidad, sino que puede haber contribuciones que se sitúan dentro de la negociación incompatible.
La estructura conceptual es coherente: el extraneus no necesita especialidad funcional pero sí debe realizar un aporte típicamente relevante para la desviación del deber del intraneus[4]. Ese es el estándar universal en los delitos especiales propios. El problema no es la teoría. El problema es cómo la Corte la aplica.
3. El punto crítico
La dificultad aparece cuando la Corte aplica esta teoría al caso concreto y concluye que el simple hecho de que el postulante se haya presentado al concurso público sin reunir los requisitos mínimos constituye un aporte penalmente relevante.
Según la Sala, su postulación, aun sabiendo que no cumplía el perfil exigido, generó las condiciones para que el funcionario pudiera interesarse indebidamente en su favor. Esta interpretación es dogmáticamente inaceptable porque confunde un acto administrativo irregular con una contribución típica al delito.
El extraneus no induce al funcionario, no coordina con él, no participa activamente, no introduce un riesgo ilícito y no interviene en la ejecución del hecho. El funcionario actúa indebidamente por decisión propia, sin que la conducta del postulante lo motive o facilite en modo alguno.
Atribuir responsabilidad penal al extraneus por el solo hecho de postular sin cumplir requisitos implica una forma de responsabilidad objetiva que contradice los principios básicos del Derecho penal de acto.
4. La afectación al principio de accesoriedad limitada
Imputar participación al extraneus exige que su conducta tenga una incidencia causal en la realización típica. Presentarse a un concurso público no modifica el curso de los acontecimientos ni hace más probable el interés indebido del funcionario. Este pudo interesarse en cualquier otro postulante; el extraneus no influye en su decisión ni introduce ningún riesgo penalmente relevante.
La Corte, al sostener lo contrario, desnaturaliza el criterio de accesoriedad limitada y permite que conductas neutrales o administrativas se conviertan en aportes típicos solo porque el intraneus decidió desviar su deber funcional respecto de ellas[5].
Ello genera una distorsión grave del modelo de imputación penal al trasladar a la esfera penal conductas que no superan el umbral de lesividad exigido por la teoría del delito.
5. El riesgo de expansión del ius puniendi
El razonamiento jurisprudencial abre la puerta a la criminalización de actos que corresponden exclusivamente al Derecho administrativo sancionador. Bajo esta lógica, cualquier postulante que no cumpla requisitos, cualquier proveedor con documentos incompletos o cualquier ciudadano que presente una solicitud defectuosa podría convertirse en partícipe de negociación incompatible si un funcionario decide interesarse indebidamente por su caso.
Este criterio convierte al Derecho penal en un sistema represivo de irregularidades administrativas y elimina la exigencia de riesgo, acción y voluntad que caracteriza al delito. El resultado es un modelo peligrosamente cercano a la responsabilidad por el rol o por la mera existencia de una relación funcional, incompatible con la mínima intervención y con el principio de culpabilidad.
6. Crítica desde el principio de legalidad
Desde la perspectiva del principio de legalidad, la decisión de la Corte Suprema reafirma que el Derecho penal no puede extenderse a conductas preparatorias o meras vinculaciones políticas, ya que ello implicaría una aplicación analógica en perjuicio del imputado, prohibida expresamente por la Constitución y por la dogmática moderna[6].
La exigencia de actos de ejecución no es una formalidad, sino una garantía frente al poder punitivo: solo puede imputarse tentativa cuando el autor ha pasado efectivamente a realizar el tipo penal, no cuando se encuentra en fases preliminares o institucionales que, aunque puedan resultar sospechosas o cuestionables desde otros planos, no constituyen infracción penal.
La Corte, al rechazar la tentativa, reafirma un estándar mínimo de tipicidad que evita convertir al encubrimiento personal en un delito de peligro abstracto o de peligrosidad política, algo incompatible con el sistema penal democrático.
5. Conclusiones
Este es un pronunciamiento relevante porque reafirma la naturaleza del encubrimiento personal como delito de mera actividad que, no obstante, admite tentativa únicamente cuando existe un auténtico inicio de ejecución. Esta precisión evita que se sancionen actos meramente preparatorios y mantiene la estructura dogmática del tipo dentro de los límites constitucionales del principio de legalidad.
En el caso concreto, el Tribunal descartó cualquier intento de expandir el tipo penal hacia la criminalización del nombramiento institucional del encausado y delimitó con claridad el umbral entre preparación y ejecución, lo que llevó al sobreseimiento definitivo en el extremo de encubrimiento personal mientras se confirmó la imputación por encubrimiento real debido a la existencia de actos materiales concretos.
Así, la Corte preserva la dogmática penal clásica y protege al sistema jurídico de interpretaciones excesivamente amplias que pondrían en riesgo la seguridad jurídica y el carácter garantista del Derecho penal, consolidando un criterio diferenciador indispensable para la correcta aplicación del delito de encubrimiento.
[1] Corte Suprema, Casación N.º 1584-2021/Callao, fundamentos 7–11, al analizar la imputación del extraneus en negociación incompatible.
[2] Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 1997, pp. 709-716.
[3] Víctor Prado Saldarriaga, “La imputación objetiva en el Derecho penal peruano”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 89, 2015, pp. 57-74.
[4] Miguel Bajo Fernández – Manuel Gómez Tomillo, Derecho Penal Económico, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2010, pp. 189-200 (crítica a la administrativización del Derecho penal).
[5] José Luis Díez Ripollés, Principios de Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 212-220 (principio de mínima intervención y accesoriedad).
[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Encubrimiento real como manipulación material de efectos o pruebas del delito. 2023, p. 957.
