por: Eduardo Alejos Toribio
Tema central: La crisis de legitimidad del sistema penal y la propuesta del Realismo Jurídico-Penal Marginal.
1. La profunda crisis del sistema penal y el fracaso de las promesas de la ley
El punto de partida de En busca de las penas perdidas es una crítica sincera y directa a la realidad de los sistemas de justicia penal en América Latina. La idea central es que existe una contradicción insuperable entre lo que dicen las leyes escritas y lo que realmente hace la justicia en las calles. Los códigos y la teoría tradicional afirman que el derecho penal sirve para proteger a la sociedad, actuar con estricta igualdad, evitar la violencia y reeducar al delincuente.
Sin embargo, la observación de la realidad demuestra todo lo contrario: el sistema penal es una máquina que genera dolor sin sentido, actúa con una violencia desmedida y es profundamente desigual.
Por esta razón, Zaffaroni afirma que el discurso jurídico tradicional ha entrado en una crisis de credibilidad irreversible. Se ha vuelto un discurso falso y perverso. Es falso porque describe una realidad inventada que solo existe en los papeles; y es perverso porque, al usar un lenguaje refinado lleno de garantías y conceptos bonitos, termina sirviendo como una máscara protectora para encubrir los abusos de las fuerzas de seguridad y el sufrimiento de los sectores más desprotegidos.
- Las penas se convierten así en penas perdidas: dolores e infligimientos que no cumplen ninguna función positiva en la sociedad.
2. La ilusión de la legalidad y la inevitable selectividad social
Uno de los descubrimientos más importantes que expone el autor es el funcionamiento de la selectividad del sistema. Si los tribunales y la policía intentaran investigar, procesar y castigar absolutamente todas las infracciones que se cometen en un país (desde el delito más pequeño hasta los fraudes financieros, evasiones de impuestos y faltas administrativas), la sociedad colapsaría de inmediato y casi la totalidad de los habitantes terminaría encarcelada.
Dado que es materialmente imposible perseguir todos los delitos, el sistema penal se ve obligado a seleccionar a quién va a castigar y a quién va a dejar impune. Esta selección jamás se realiza al azar ni de manera neutral. Las agencias policiales salen a buscar a las personas que responden a un estereotipo prefijado por los prejuicios sociales: personas jóvenes, de bajos recursos económicos, habitantes de barrios vulnerables o con una determinada apariencia física.
Por el contrario, los grandes delitos cometidos por personas de altos ingresos económicos o con poder político quedan protegidos bajo un manto de impunidad. Por lo tanto, el principio de legalidad (la promesa de que la ley se aplica a todos por igual) es una ilusión. El sistema penal no persigue al delito en general, sino que gestiona y controla a la población excluida.
3. El verdadero rostro del poder: configurar la sociedad más que reprimir
Suele creerse que la policía y los jueces intervienen únicamente cuando se comete un delito (poder represivo). Zaffaroni demuestra que el poder más importante y destructivo del sistema penal no es el represivo, sino el poder configurador: la capacidad de moldear la vida cotidiana de toda la población.
A través del patrullaje permanente, las requisas arbitrarias, las detenciones para averiguación de antecedentes y el control de los espacios públicos, el sistema acostumbra a las personas a vivir en una actitud de subordinación y vigilancia continua. Este control diario afecta la libertad de los ciudadanos de forma mucho más constante que una sentencia dictada en un tribunal.
Se habitúa a la sociedad a obedecer, a no protestar y a aceptar la prepotencia estatal como algo inevitable. Cuando surgen reclamos sociales, las autoridades y los medios de comunicación desatan campañas de ley y orden, atemorizando a la población para que sea esta misma la que pida más presencia policial, restricción de libertades y penas más severas.
4. Las alternativas en debate: abolicionismo vs. minimalismo penal
Frente a la evidencia de que la prisión es una institución deteriorante que no resocializa a nadie, han surgido diferentes propuestas en el pensamiento internacional:
- El abolicionismo: Sostiene que el sistema penal no tiene salvación porque es una máquina de causar sufrimiento que no resuelve los problemas humanos. Propone eliminar las cárceles y el sistema de penas, permitiendo que los conflictos entre personas se resuelvan por vías comunitarias, asistenciales, pedagógicas o civiles, donde la víctima vuelva a tener un papel protagonista.
- El minimalismo penal: Acepta que la cárcel es un mal, pero considera que eliminarla de golpe en la sociedad actual podría desatar males mayores, como la venganza privada descontrolada o el linchamiento. Por ello propone reducir el derecho penal a su mínima expresión posible, usándolo solo para casos extremadamente graves y aplicando garantías muy estrictas para frenar el abuso del Estado.
5. La propuesta de Zaffaroni: el realismo jurídico-penal marginal
Dada la dramática realidad de América Latina —marcada por altas tasas de muertes evitables, pobreza y violencia institucional—, Zaffaroni propone asumir una postura de Realismo Marginal. Esta propuesta no intenta buscar disculpas para justificar el castigo, sino asignar al derecho penal una función similar a la del Derecho Internacional Humanitario (el derecho que rige durante los conflictos armados).
En una guerra, los médicos de la Cruz Roja no apoyan los combates ni dicen que la violencia sea buena; su trabajo es intervenir en medio de la contienda para curar heridos, salvar vidas y limitar la crueldad. De la misma manera, los jueces y juristas en América Latina no deben buscar fundamentar ni celebrar la existencia de las cárceles, sino actuar como un dique de contención: poner barreras infranqueables a la policía, evitar torturas, reducir las penas y contener la violencia del Estado. La única función legítima de un juez humanista es reducir el dolor y evitar que el poder punitivo se transforme en un genocidio.
