Por: Eduardo Alejos Toribio
1. Anotación previa
La Casación 431-2022/Cusco constituye uno de los desarrollos más importantes de los últimos años sobre la estructura del delito de colusión agravada. La Corte Suprema precisó que la defraudación patrimonial no puede entenderse como un efecto automático de la concertación ilícita, sino como un resultado real, verificable y cuantificable, cuya existencia debe ser demostrada mediante inferencias lógicas, técnicas o científicas[1].
Este precedente corrige una tendencia jurisprudencial que consideraba que “concertación = perjuicio”, incluso sin evidencia contable o económica que acreditara una disminución efectiva del patrimonio estatal.
Según la Corte Suprema, la defraudación exige como mínimo dos posibles formas de constatación: (i) un ejercicio aritmético básico que permita comparar el valor real del bien o servicio frente a lo pagado; o (ii) una pericia o informe técnico cuando la operación contractual requiera análisis más complejos, como estudios de mercado, valorizaciones tecnológicas, métodos contables, o cálculos de sobrecostos[2].
Este enfoque no solo fortalece el estándar de prueba en delitos de corrupción, sino que reafirma el principio de que el Derecho penal no puede operar sobre presunciones automáticas. La afectación al patrimonio del Estado debe ser probada y no simplemente suponerse porque existió una concertación.
Con ello, la Corte se alinea con la teoría del delito contemporánea, que exige que los delitos de resultado incorporen una verificación empírica mínima, sin la cual no hay tipicidad material.
2. El problema jurídico
El problema jurídico central es determinar qué debe entenderse por “defraudación patrimonial” en el contexto de la colusión agravada y cuál es el estándar probatorio necesario para su acreditación: ¿Basta acreditar la existencia de un acuerdo colusorio para afirmar que el Estado sufrió un perjuicio? ¿Se requiere demostrar un resultado económico concreto?
La Corte responde que la defraudación no se presume, debe ser acreditada objetivamente. Por ello, el juez no puede inferir automáticamente un perjuicio del solo hecho de la concertación. La pregunta que se plantea y que la Casación resuelve es si la agravante patrimonial transforma la colusión en un delito de resultado. La respuesta es afirmativa: la agravante exige un daño patrimonial demostrable, sea mínimo o significativo[3].
Esto cobra relevancia porque, en la práctica fiscal, la colusión agravada se invoca frecuentemente sin acreditar técnicamente el perjuicio. Se argumenta que la “concertación para defraudar” ya presupone defraudación. La Corte rechaza esa tesis y exige evidencia objetiva, coherente con la prohibición de responsabilidad objetiva.
Además, surge otro problema jurídico: ¿Qué tipo de prueba es necesaria? La Corte admite dos escenarios legítimos: Un ejercicio matemático elemental, cuando la diferencia económica es objetiva. Una pericia contable, económica o técnica, cuando el caso sea complejo: obras públicas, adquisiciones especializadas, contratos tecnológicos, etc.
De este modo, la defraudación se configura como un elemento valorativo, pero con una base empírica mínima exigida por el sistema probatorio. La falta de prueba convierte la agraviada colusión agravada en colusión simple.
3. El criterio de la Corte Suprema
La Corte Suprema sostiene que la defraudación patrimonial constituye un resultado que debe ser verificado, y no una consecuencia implícita. El fundamento central de la Casación señala que la disminución patrimonial debe acreditarse mediante inferencias lógicas, técnicas o científicas, y no a partir de suposiciones basadas en la mera existencia del acuerdo colusorio.
Esto significa que el juez debe realizar un juicio causal y cuantitativo: identificar la operación estatal, determinar cuál debió ser su costo real y contrastarlo con el costo efectivamente pagado. El detrimento no necesita ser sofisticado ni cuantioso; puede incluso ser simbólico, pero debe existir y ser probado.
Además, la Corte recuerda que en materia de delitos económicos especialmente en delitos contra la administración pública la motivación judicial debe ser reforzada, dado que se trata de imputaciones que involucran conceptos económicos, cálculos comparativos y decisiones técnicas que requieren un estándar epistémico mayor.
Si el juez no explica por qué hubo perjuicio, ni cuánto fue ese perjuicio, ni cómo lo determinó, su decisión es arbitraria. La Corte también advierte que no todo acuerdo colusorio culmina en perjuicio; puede existir concertación, pero si el Estado no pagó sobreprecio o no recibió un bien deteriorado, o si la licitación no se ejecutó, entonces no hay afectación patrimonial y no puede configurarse la agravante[4]. Esta precisión evita que la agravante se convierta en un tipo penal objetivo que sancione la mera intención.
4. Fundamento dogmático
Dogmáticamente, la sentencia se apoya en cuatro ejes fundamentales que permiten comprender por qué la colusión agravada exige la acreditación plena y verificable del perjuicio patrimonial. En primer lugar, el principio de lesividad impone que solo puede intervenir el Derecho penal cuando existe una afectación real del bien jurídico.
En los delitos contra la administración pública “la respuesta penal solo es legítima si el ataque al patrimonio público es concreto y demostrable”[5], pues de lo contrario la intervención se desnaturaliza y se convierte en un ejercicio simbólico de poder punitivo. Bajo este criterio, la colusión agravada que tutela patrimonialmente al Estado no puede configurarse sin la existencia empírica de un detrimento económico.
En segundo término, la tipicidad material revela que la agravante de colusión se comporta como un delito de resultado, lo que exige demostrar tanto la producción del daño como su nexo causal con la concertación ilícita. Se sostiene que en los delitos de resultado no basta la intención ni la mera realización del acto, sino que es indispensable verificar que el resultado típico efectivamente ocurrió y que tiene una relación causal con la conducta del autor. En consecuencia, sin la acreditación técnica del perjuicio ya sea por cálculo objetivo o pericia especializada la agravante no se actualiza.
Un tercer eje es la prohibición absoluta de responsabilidad objetiva. Si se asumiera que la sola concertación produce automáticamente un perjuicio patrimonial, se configuraría una imputación sin verificación de daño, basada exclusivamente en la conducta y no en el resultado, se advierte que esta forma de imputación viola el principio de culpabilidad y el principio de legalidad material, pues desplaza la exigencia de prueba del hecho lesivo y confunde la mera conducta con la realización plena del tipo agravado. La agravante, por tanto, no puede presumirse: debe probarse[6].
El cuarto fundamento es la valoración racional de la prueba y la teoría moderna de la prueba señalan que todo elemento que integre la tipicidad debe ser acreditado mediante evidencia empírica, inferencias lógicas y métodos de corroboración verificables, no por intuiciones, presunciones o automatismos interpretativos.
El perjuicio patrimonial no es un juicio normativo ni un simple efecto lógico de la concertación: es un hecho, y como tal requiere constatación comprobable a través de datos, cálculos, pericias, informes económicos o estudios técnicos.
Finalmente, la dogmática diferencia claramente entre dolo de defraudar y resultado de defraudación. Se advierte que el dolo nunca sustituye al resultado: la intención orienta la acción hacia el daño, pero no prueba su existencia.
Por ello, aun cuando exista clara intención de perjudicar al Estado, la agravante no opera si el perjuicio no se materializa y no se acredita mediante medios objetivos. En otras palabras, la colusión simple puede existir sin daño, pero la colusión agravada jamás puede afirmarse sin una demostración real, técnica y cuantificada de la defraudación.
5. Conclusión
La Casación 431-2022/Cusco constituye un hito en la interpretación de la colusión agravada, pues corrige años de prácticas fiscales y sentencias que daban por sentado que todo acuerdo colusorio producía automáticamente un perjuicio.
La Corte reafirma que la defraudación patrimonial es un elemento que requiere prueba, y que sin acreditación verificable no hay agravante.
Este precedente obliga a:
- Exigir evidencia objetiva del daño;
- Evitar decisiones basadas en intuiciones o presunciones;
- Rechazar la responsabilidad objetiva;
- Motivar técnicamente el cálculo del perjuicio;
- Distinguir entre colusión simple y agravada con criterios dogmáticos sólidos.
La sentencia devuelve coherencia al sistema penal económico y preserva los límites del poder punitivo, evitando que la persecución de la corrupción se convierta en un pretexto para flexibilizar garantías o convertir delitos de resultado en delitos de mera actividad. El perjuicio debe ser claro, comprobable y cuantificable. Sin ello, la agravante simplemente no existe.
[1] Casación 431-2022-Cusco, fundamentos 12–14, Corte Suprema.
[2] Berdugo Gómez de la Torre, I. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Madrid: Tecnos, 2014. El perjuicio patrimonial debe acreditarse mediante “criterios contables y económicos verificables”, p.456.
[3] Nieto Martín, A. (2016), Corrupción Pública y Sistemas de Integridad. Madrid: Iustel, 2017. El análisis de daño exige “pericias económicas o informes técnicos”, no deducciones presuntas, p. 123.
[4] Ferrer Beltrán, J. (2009). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. No puede afirmarse un hecho típico sin evidencia verificable, p. 223.
[5] García Cavero, P. (2019). Derecho penal económico. Parte especial. Lima: Grijley, p. 221.
[6] Peña Cabrera,R. (2025). Derecho penal peruano. Parte especial II. Lima: Ediciones Jurídicas, p. 145.
